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正文

整体性安排理论下的民间融资法律制度完善

摘    要:整体性安排理论认为,法律只是众多市场治理机制中的一种,它与非法律机制是既分工又协作的关系,共同构成市场治理复合体。我国民间融资乱象折射出的法律治理失灵,是由于法律制度不完善导致市场治理复合体异变为单一法律治理、法律治理领域错位、法律与非法律机制内在价值冲突等原因造成的。有效发挥法律在民间融资市场治理中的作用,需要转变单一法律治理观念,为非法律机制治理提供空间,构建法律与非法律治理复合体;合理确定法律治理领域,促进法律与非法律治理分工协作关系的形成;以自由重构法律制度,使之与非法律治理机制的价值取向一致。
关键词:民间融资;市场治理;法律机制;非法律机制;整体性制度安排
        法律只是众多社会调整方法中的一种。庞德认为,完全依靠法律来完成对社会的控制是不可能的,“法律只以有限的社会控制为它的范围,大部分社会控制仍留给血亲集团的内部纪律、共同体的伦理习惯和宗教组织去处理”。[1]埃里克森也认为,立法者应当重视发挥非法律机制的作用,否则“他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[2]可见,法律不是万能的,其应当与其它机制共同发挥社会调整作用。民间融资市场治理也应是如此。我国法学界多数学者认为,民间融资发展乱象是严苛法律管制的结果,主张放松管制,并提出了许多建议。这些建议无疑有益于民间融资市场的规范发展,但多是局限于就法律问题论法律问题,在如何促进法律与非法律机制共同发挥民间融资市场治理作用方面的研究还不够深入。青木昌彦提出的“整体性制度安排”理论认为,法律与非法律机制构成市场治理的复合体,它们是既分工又协作的关系,共同发挥市场治理作用。“整体性制度安排”理论为我们分析民间融资市场的法律治理问题提供了新的视角。
一、整体性制度安排下的民间融资法律定位
(一)法律作为治理机制之一,与非法律机制共同构成民间融资市场治理复合体
       青木昌彦认为,之所以“各种不同的市场治理机制共存于一个国家的经济之中”,是因为“整个市场交易域被分割成不同的亚域”,而法律在某些领域很难发挥作用,因为“在许多交易域,要找到无可置疑的事实证明有违反法律的情形极其困难,法律本身也不可能预先写明所有可能的意外情况及处理办法”;而非法律机制更多地依靠习惯、妥协解决纠纷,“不是试图非要证明谁对谁错并相应地实行处罚,这样虽缺乏法律实施的效力,但可节省不少时间和精力,有助于营造一种非对抗性的工作环境,促进生产率的提高。”[3]
       民间融资形式变化多样,法律无法一一具体规定;民间融资交易不规范,很多情况下没有正式的交易合同,债权人往往有理难举证;民间融资规模大、私密性强,法律实施成本高,这些都决定了民间融资市场治理不能单一依靠法律机制。个人道德和行业自律规范等非法律机制在具有共同社会背景的人们间发挥作用,声誉和自律约束往往比民间融资法律能更好地约束人们的行为。正因为非法律机制能够弥补法律的不足,所以即使在民间融资法律治理系统十分完备的西方市场经济国家,非法律机制也同样发挥着重要作用。
(二)民间融资法律价值取向应与非法律机制一致
       青木昌彦认为,法律与非法律机制既可能相互促进对方的作用,也可能成为阻碍对方发挥作用的力量。法律与非法律机制价值取向一致是相互促进对方作用的条件。他具体论述了道德和法律的相互关系:“尊重私人产权的道德准则若被人们广泛认同,将降低特定交易域法制监督和实施的成本。反过来,法制不公正将败坏人们的道德情感,从而削弱他们对不诚实行为的自制。”法律与其它非法律机制间的关系也是如此。他指出,非法律机制先于法律在自由市场中自发形成,立法机关不能随意地设定规则, 而应与非法律的价值取向一致。青木昌彦强调人为设计的法律强制秩序不能压制在自然演化中产生的自由秩序。否则“,如果随意制定一项法律,与现存的自发秩序不一致,该项法律至少不会受到重视,甚至更糟,使人们的动机扭曲,导致与立法初衷南辕北辙的后果。”[4]
       市场经济条件下的民间融资自发秩序,是每个人都在自由市场机制的引导下自发地追求利益极大化的秩序。非法律机制对民间融资市场治理实际上就是运用诚信道德、行业自律等机制调节交易运行, 而诚信、自律是在自由市场中自发演化而来,其价值取向即是维护融资自由。法律的核心价值也是自由。虽然民间融资法律也会对融资自由进行一定的限制,但它以保护和扩大市场自由为目的。正如洛克指出的那样“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”[5]所以,民间融资市场治理中的法律与非法律机制本身不存在根本价值冲突。但法律规则一旦设置不当,限制了融资自由,从而与非法律机制价值不一致,就会受到融资主体的抵制。可见,要想达到法律与非法律机制相互促进民间融资市场治理的目的,法律必须把保障和扩大融资自由作为目标。
(三) 法律只在民间融资市场特定领域发挥作用,它与非法律机制是分工协作关系
       青木昌彦认为,对特定的市场领域而言,只能是一种机制发挥作用“,不同的市场治理机制在特定的交易域可能是替代品而不是补充物。如果在某域存在不止一种替代性机制,其中每一种机制都要求投人巨额的初始成本,那结果将是不稳定的”;至于应当由哪一种机制发挥作用,则要看其治理是否更具效率“,一种治理机制越是效率促进型,它就越可能生存并占据更广阔的交易域”。[6]法律制定和设施都需要成本,如果道德机制或行业自律机制能够有效发挥作用,法律就不应介入。否则,不仅浪费法律成本,还可能对非法律机制产生破坏作用。如果非法律机制不能有效发挥作用,法律则要适时发挥作用,此时的法律成本付出是值得的。
       对于民间融资市场治理而言,需要根据效率要求明确法律与非法律机制发挥作用的领域。一般而言,民间融资交易局限于熟人社会时,活动范围小, 交易私密性、个性化强,法律规制成本高且效果不佳,应当由非法律机制发挥作用;随着交易范围逐步突破熟人社会,交易公开性和普遍性增强,声誉和行业自律等非法律机制治理效果呈弱化趋势,则应当逐步地由法律发挥作用。民间融资法律不能侵入非法律能够有效发挥作用的领域,否则,再先进的法律也可能没有好的绩效。当然,在非法律机制不能有效发挥作用的领域,法律也不能缺位。
二、民间融资市场治理中的法律失灵现象
(一)合法民间融资组织违法经营现象比较普遍
        近年来,我国逐步放宽了对民间融资的监管,大量民间融资组织经过合法程序进入市场,其中多数能够依法经营,但也不乏违法经营现象。
       合作金融组织的违规经营主要表现为违规吸收非社员存款,非法使用资金等。我国各地存在不少经地方农经部门审批后,在民政部门办理民办非企业法人登记的“农民资金互助社”,其中不少存在违法经营问题。据报载,江苏盐城、连云港、南京等地一些互助社违规将互助金投入到房地产、基础设施建设领域,最终因投资失败引发挤兑倒闭风波。[7]安徽一些农村资金互助社的经营变成简单的集资,被当地警方以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。[8]对于此类组织存在的问题,学界一般归因为缺少专业化的金融监管,但事实并非如此简单,由银监会批准、监管的“农村资金互助社”也存在违法经营问题。2017 年9 月,吉林省梨树县百信农村资金互助社因违规办理域外存款、贷款和违规垫款购建办公楼,被四平银监分局处罚(四银监罚决字[2017]22 号)。
       小额贷款公司的违规经营主要表现为抽逃资本金、非法吸储、贷款利率超过法定利率、违规贷款给股东(关联公司)、违规发放大额贷款和不配合金融监管部门现场检查等。截至 2017 年 10 月 31 日,云南省共有 98 家小贷公司被取消经营资格,超过该省总数的 20%。[9]2018 年元月,河南省金融办取消 6 家小额贷款公司试点资格。[10]
       互联网金融的违法经营表现为超额借贷、挪用客户资金、以合法形式掩盖非法高利贷和非法催讨问题。截至 2017 年 10 月末,网贷行业累计平台数量达到 5949 家,行业中累计停业及问题平台多达3974 家,涉及贷款余额约为 321.9 亿元,正常运营的仅为 1975 家。[11]
       典当业也存在违法经营现象,如北京市商务委发布的行政处罚决定书显示,北京祥瑞通典当有限公司因违反规定,被北京市商务委罚款 5000 元(京商罚字[2016]第 11137 号)。
(二)地下非法融资十分活跃
       按照我国当前法律规定,地下钱庄、标会和职业放贷等都属非法金融形式,实践中这些金融活动十分盛行,意味着法律禁止性规定未得到遵守。
        地下钱庄多从事跨境资金转移、资金存贷和非法买卖外汇等非法金融业务,是一种危害较大的非法金融组织。从查处的案件看,一些地下钱庄的经营规模巨大,涉及巨额资金交易。2017 年 3 月,广东警方开展代号为“飓风 2 号”的地下钱庄系列案件集中收网行动,破获案件 20 余宗,涉案金额 460 余亿元人民币。[12]
       我国法律对脱离熟人社会的标会融资活动一般认定为非法金融活动。近年来,我国东南沿海一些省份发生多次“标会”倒会事件都是因为融资范围明显超出熟人社会,脱离互助性质而引起的。2015 年的温州洞头倒会事件涉及上万人次,按已厘清的账目计算,涉及的资金近 6 亿元。[13]
       我国《放贷人条例》迟迟未能出台,职业放贷处于法律规制的灰色地带。上海市长宁区人民法院发布的《2012-2016 年民间借贷审判白皮书》显示,民间借贷呈现出职业放贷特征。职业放贷人的资金来源资金调度能力强,不仅直接出借资金,还常以公司名义向个人或企业放贷。[14]职业放贷人在其他地区也比较普遍,如合肥市中级人民法院发布的民间借贷案调研报告显示当地出现了职业放贷人,其中 9 个原告的总涉案金额超过 8 亿元,个人最高涉案金额合计超过 2 亿元。[15]职业放贷人往往通过各种方式掩盖高额利息,利率畸高,有的月息甚至达到7%。在部分职业放贷案件中,黑恶势力介入催讨,严重扰乱社会秩序。
(三)对民间融资违规行为的选择性执法几成常态
       监管部门对民间融资活动的执法表现出很强的选择性,即只是在出现较大问题、危及地方稳定时才予以处理。之所以如此,学者们认为,面对日益活跃民间融资市场,监管部门很难有足够的时间、精力对之进行日常监管,只得采取不出问题不管原则,即只要不造成恶劣的社会影响,一般不予过问,而只对达到一定规模并出现问题的融资活动才以予以追究。[16]学者们的解释与许多地方非法融资案件动辄几个亿甚至几十个亿的现实十分吻合。前述每个涉案农民资金互助社、标会涉及资金都在亿元以上,地下钱庄的数额更大,平均案值达 20 亿以上。假设监管部门不是选择性执法,而是及时进行日常执法,这些非法融资活动规模或许不会发展到金额如此巨大的地步。
三、民间融资市场法律治理失灵成因暨法律定位偏离分析
(一)法律偏离为民间融资市场治理复合体中的唯一机制
        改革开放以来,我国法治建设取得巨大进步,反映在民间融资领域就是一批法规的出台,用法律治理民间融资发展成为常态。然而,由于过度强调法律作用,忽视非法律机制作用,民间融资市场治理复合体就几乎偏离为单一的法律治理。
       民间融资道德治理机制不能适应当前民间融资现实需要。中国传统的诚信道德没有随着市场经济发展而与时俱进,依然局限于狭窄的熟人社会,而现实中的民间融资活动多已走向陌生人社会。民间融资交易成为陌生人间的“一锤子”买卖后,传统的道德约束机制失灵,不诚信行为时常发生。
       行业自律机制治理也不乐观,这与政府对行业自律组织设立、运行限制相关。我国已经成立的行业协会常因政府主导而无法独立发挥作用。《温州市小额贷款公司协会章程》显示,能否设立、设立多少都由政府部门决定,甚至协会设立、换届、理事推荐、协会领导选举、协会终止、剩余财产处理等无不需要业务主管部门审查同意。依附政府、远离市场的行业协会很难得到会员认同,从而不能发挥市场治理作用。我国除了小额贷款公司、典当业和互联网金融等行业存在自律组织外,无论是地方批准成立“农民资金互助社”,还是由银监部门审批的“农村资金互助社”,都没有成立行业协会,处于非法状态的地下金融更不可能成立行业协会。总体而言,我国民间融资行业组织体系很不健全,独立性不够,无法真正发挥市场治理作用。
      非法律机制作用不彰使得民间融资市场治理几乎变成单一的法律治理,而单一法律治理无法有效完成治理责任。青木昌彦曾警告我们“:如果我们仅仅依靠政府实施法律,这有可能造成一种压抑的政治氛围,使其管理成本高到无法接受的地步。”[17]现实中的民间融资法律治理失灵恰为这一警告作了精确的注脚。一方面,法律抑制民间融资发展现象明显。监管部门因对小额贷款公司和农村资金互助社等民间融资组织实行准入审批制而饱受批评,因不允许职业放贷、合会等融资形式合法化而广受诟病。实际上,在非法律机制无法有效发挥治理作用情况下,这是监管部门较为合理的选择。因为民间融资组织点多面广、规模小,各种形式融资运作差异明显, 若在全国放开设立,单靠监管部门必定难以应付。从自身利益出发,监管部门必须选择控制发展。另一方面,民间融资监管成本高昂。首先是融资市场效率的损失。因为法律抑制民间融资发展,合法民间融资供给不足,民间利率居高不下。其次是政府为处理民间融资事件付出巨大成本。前述江苏等地的“农民资金互助社”发展就是如此。“农民资金互助社”实际上是在 “农村资金互助社”无法获得金融监管部门批准情况下,地方政府为解决资金短缺问题的一种变通做法, 即在民政部门按照非企业法人登记、脱离金融监管但 实际从事金融业务。虽然地方政府突破了金融监管部门的限制,通过变通使得资金互助成为现实,但没有有效解决其治理问题,最终发生了不少“农村资金互助社”违规使用资金和跑路问题,省、市、县政府为善后付出大量精力。
(二)民间融资法律偏离自由价值要求
       自由是融资主体实现资本收益最大化的条件。在市场交易中逐渐演化形成、体现主体意志的非法律机制不可能不把融资自由作为价值取向。而我国民间融资法律主要表现为行政法规和部门规章,体现的却是政府的融资秩序价值。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 1 条明确把“维护金融秩序”作为其目标,再结合全文以取缔未经批准的非法金融机构和非法金融业务活动为主要内容,可以看出这部行政法规的价值取向不是为了保护融资自由。同样,经过批准的合法民间融资形式发展也不自由。比如,《农村资金互助社管理暂行规定》第 1 条明确的价值取向是:为了加强农村资金互助社的监督管理,规范其组织和行为,保障农村资金互助社依法、稳健经营,改善农村金融服务。从中我们很难看出自由价值取向,政府控制农村资金互助社发展、稳定金融秩序意图却十分明显。“监督管理”、“规范”等的确为规范农村资金互助社发展所必需的手段,但若非以促进自由为目的,“监督管理”、“规范”就会成为抑制融资自由的手段。此外,行业协会制度的价值取向也不是自由。《社会团体登记管理条例》除要求必须经过行业主管部门经过批准才能成立行业协会外,同时还规定“:在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体,没有必要成立的”,登记管理机关不予登记。这个规定在实际执行中往往就是一地一业一会。如此,行业协会能否成立、成立多少实际上都由政府控制,协会成立并不自由。
       法律与非法律机制内在价值不一致导致融资主体抵制法律实施。前述地下金融乱象与融资不自由密切相关。一方面法律不当限制民间融资自由使得合法民间融资成为稀缺资源,不能满足市场需要,巨大的资金缺口刺激地下金融违规发展;另一方面,地下金融因为缺乏法律保护,融资成本和风险都加大, 走向高利率和暴力催收道路。抑制融资自由的法律违背融资主体利益最大化诉求,受到他们的抵制是必然结果。
      法律与非法律机制内在价值不一致抑制非法律机制形成,进而降低法律实施效果。“一般而言,人民和各阶层只有在长期享有自由的情况下,才会有高尚的道德标准—这和他们所拥有的自由程度成正比。”[18]只有在自由市场条件,市场主体才能遵循“自然演化的秩序”,产生出一整套的诚信交易规则,抑制可能发生的机会主义倾向,降低整个社会的交易费用,进而促进交易。[19]然而,在融资不自由情况下, 道德和行业自律等非法律机制缺少自发演化的条件,无法在市场中发挥治理作用,前述我国合法民间融资形式的违规经营现象除了政府原因外,很大程度上是非法律机制缺失的结果。
(三)民间融资法律作用领域偏离效率要求
       法律与非法律机制作用领域偏差首先表现为法律侵入非法律治理的领域。总体上看,我国政府及其部门立法对民间融资市场几乎实行了全方位的严密控制。这突出体现在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 5 条上。该条规定,未经批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。此条规定使得应当由非法律机制发挥作用的领域被法律占据。职业放贷、小额贷款公司、农村资金互助社在很多国家都实行宽松的登记准入制,风险治理防范主要依赖非法律机制。而我国试图以严格的法律管控防范风险,小额贷款公司、农村资金互助社的设立采取审批制,结果是职业放贷迟迟无法阳光化。具体到民间融资组织的运行上也是如此,审慎监管是其典型表现。《农村资金互助社管理暂行规定》第 53 条规定,银监部门按照审慎监管要求对农村资金互助社进行持续、动态监管;《关于小额贷款公司试点的指导意见》也要求小额贷款公司建立审慎规范制度,确保资产损失准备充足率始终保持在 100%以上。审慎监管是对银行业的要求,民间融资活动不同于银行业务,应当受制于不同于银行业审慎监管的安排。对民间融资主体实行类似银行的审慎监管显得过于严格。
       法律作用领域偏差其次表现为把本应作用的领域让位于非法律机制。我国市场经济发育较晚,市场契约精神淡薄,在民间融资从熟人社会走向陌生人社会时,亟待通过相关法律制度规范交易行为,构建普遍的市场信任关系,使人们的信任不再局限于熟人之间,这是法律治理的优势。然而,我国民间融资主体制度、交易制度、交易纠纷解决制度和征信制度等规范存在缺失,这些本应纳入法律治理的领域遗留给非法律治理。
       法律作用领域偏差使得法律和非法律机制在各自不具优势的领域发挥作用,治理效率可想而知。法律侵入非法律作用空间看似限制或禁止民间融资发展就可防范风险,其实从广泛存在的民间融资市场治理失灵现象可以得出否定的结论。法律应当作用的领域让位于非法律治理,而后者又不能有效发挥作用,致使该领域完全失范。民间融资市场频发的各种风险既是诚信、自律等非法律机制缺失的表现,也是法律治理错位的结果。
四、整体性制度安排下的民间融资法律回归
       由上分析可知,我国民间融资法律与非法律治理机制间处于不合理的状态,其直接后果是难以达到预期的市场治理目标。从法律和非法律机制的产生机制来看,非法律机制是在市场演化中产生的,很难通过人为方式直接改变,而法律是人为设计的产物,所以整合两者关系重在重构法律定位以适应非法律机制需求,而非相反。
(一)转变单一法律治理观念,构建法律与非法律治理复合体
       我国从改革开放前的否定法律在民间融资发展中的作用,到当前重视利用法律规范民间融资发展, 这是一个巨大的进步,但由于忽视了法的功能局限性,陷入法律是唯一治理机制的误区,从而限制了非法律机制的发育。法律单一治理不仅导致非法律治理机制的衰落,也导致了法律自身治理效果不彰。所以,在民间融资市场治理中必须改变法律单一治理观念,从单一法律机制治理走向多元复合体治理。实际上,法律是产生较晚的机制,法律产生之前的社会关系调整依赖的恰是非法律机制。即使在民间融资交易已突破熟人社会而不断向陌生人社会扩展,法律作用越来越重要的情况下也是如此,毕竟法律的功能是有限的。改变民间融资治理观念要求在承认法律功能有限性的同时重视发挥非法律的作用。
       从单一法律治理走向复合体治理,实践中需要一定的制度安排,为非法律机制形成和发挥作用留出空间。我国的民间融资法律主要是行政法规和部门规章,实质上就是行政立法。民间融资有哪些权利、权利如何实现都由政府及其部门决定,背后的实质是权利产生于权力,违背了权力产生于权利的基本法理。虽然政府控制着民间融资市场发展,但压缩了融资主体和协会的作用空间。正因为如此,才导致融资自由权利和结社自由权利无法实现,非法律机制难以形成和发挥作用。构建民间融资市场治理复合体的关键是改变权力决定权利这一违背法理的现象。这就需要完善立法体系, 加强对行政立法的控制。具体来说,就是要求加强全国人大立法,政府及其部门立法只能根据人大立法制定一些具体的实施细则,而不能够自设权利种类和范围。非法律机制的形成并发挥治理作用不可能一蹴而就,所以当前的民间融资法律不是简单地立即废除,否则会更加无序。强调人大立法也不是简单地提高法律位阶,而是把政府和融资主体行为规范在合理的范围之内,所以,还要进一步合理设计法律的作用领域和具体规则。
(二)以自由价值重构法律规则,使之与非法律治理机制价值取向一致
       如前所述,法律与非法律治理机制的价值追求在理论上没有根本冲突。现实中的两者价值冲突源于民间融资发展理念的错误,认为民间融资是危害金融稳定的因素,从而在法律上对之采取压制措施。以自由重构法律制度使之与非法律治理机制的价值取向一致,应当从以下两方面入手。
       首先是要确立民间融资法律的自由价值。在市场经济条件下,民间融资活动是市场配置金融资源的体现,应当允许其按照市场规律自由发展。民间融资是金融市场不可缺少部分,不可能禁绝。民间融资具有的信息对称、低成本等优势决定它能够在市场中生存、发展。也因为如此,即使在发达市场经济国家, 民间融资也占据较为重要的地位。民间融资与银行的服务对象不同,它们不是相互竞争关系,而是互为补充关系。银行不可能满足所有的融资需求,民间融资恰是一些不能够从银行获得贷款的资金需求者的融资途径,民间融资为它们提供融资并未与银行形成竞争关系。所以,无论是从民间融资自身角度来看,还是从银行角度来看,都应当允许民间融资自由发展。
       其次是以自由价值重构民间融资法律制度。实际上,法律越是限制融资自由,越是刺激融资主体违反或规避法律,越是不能够实现立法者期望的法律秩序。从整体性制度安排出发,欲使法律与非法律治理机制的价值一致,应把融资主体实现利益最大化的自由市场条件作为法律的追求,并以此统领具体法律规则的设计。从内容来看,民间融资规则主要表现为对融资权利和监管权力的不同限制。法律对融资权利的限制一般实行负面清单模式,对民间融资监管权力约束则采取权力清单模式。负面清单式的权利限制是指法律公开列明哪些融资形式、领域禁止或限制进入,此外的融资形式、领域都无限制地自由行使。在法律框架内,融资主体可以自主选择,只要不违反法律的禁止性、限制性规定,都受法律保护。从权利自由角度来看,负面清单不能过长。法律可能对不同形式、不同规模,组织性强弱程度不同的融资活动采取差别对待设立条件和运行监管措施, 但这种差别仅与防范融资风险需要相适应的行为能力相关,而与身份无关,否则就是违背自由价值。民间融资监管权力主要是对民商法无法有效调整的或具有较强公共性的民间融资领域进行监督管控,这实际上是权力行使的范围,比如对规模大、涉及面广的民间融资机构实行准入控制,对集资诈骗、非法设立银行业机构、滥用垄断优势地位等行为进行查处。权力清单越长,意味着权力范围越大,所以权力清单不宜过长。除明确权力范围外,法律还需明确权力行使的条件、方法,应当遵循什么样的程序。政府必须严格按照法律规定的权力范围及程序行使职权,否则就是滥用权力侵犯融资自由。
(三)以效率原则确定法律作用领域,构建法律与非法律治理分工协作关系
       以效率原则确定法律的作用范围,就是要把法律作用领域限定在其优势范围内。一方面,法律不应发挥作用的,坚决退出;另一方面,要在非法律机制不能作用领域准确补位,不可缺位。法律是为人们提供行为指引、评价和预测的普遍性规则。它的制定和实施要耗费一定成本,其中制定成本属于不变成本,一旦制定完毕,成本就固定了;实施(主要指执法和司法)成本是可变成本,实施次数越多成本越高。基于法律的这一成本特征,法律应在两个领域发挥作用。一是在基本的民间融资交易规范上发挥作用, 即制定基本的民间融资主体制度、交易制度、交易纠纷解决制度和征信制度。因为这类制度适用范围广, 固定的法律制定成本随着交易规模增加而边际成本变小。一般而言,交易范围越扩大,这类法律机制的治理成本越低、越有效。关于是否从事各类融资活动、采取何种交易形式、如何解决纠纷,法律只是提供基本框架,具体到如何抉择由融资主体自主决定, 从而为非法律规则营造环境和空间。非法律机制发挥作用后,失信、欺诈行为将大量减少,且不必都诉诸法律,执法和司法成本即可节约下来。二是在特别的民间融资领域发挥作用。对于超出熟人社会、交易资金规模大、成员多的民间融资活动,非法律机制往往难以发挥作用,法律应作出限制性的要求,即设定适当的准入条件且必须经过监管部门批准才能进入市场。因为这类制度的实施成本是可变的,范围越大则成本愈高,所以纳入严格监管的范围不宜过大。
       不同的融资形式应当采取不同的法律规制措施。就职业放贷而言,应当准许登记即可成立。这是世界市场经济体的普遍做法,如我国香港的《放债人条例》规定“:任何人经注册都可以从事放债业务”。对于小额贷款公司,小规模的可实行登记备案制;资金达到一定规模的,才实行审批准入制。对于农村资金互助社,应当明确其互助性质,在此基础上,对于小规模的,实行登记准入制;同时设定社员人数上线,超过此线的应当经过批准。
       与法律作用领域相配套,民间融资监管体制应当按照效率监管原则,实行分层级的监管。我国的小额贷款公司由中国人民银行下放至各省级机构监管是一个有益的尝试,但还可进一步下放。从现实情况看,平均每个省的小额贷款公司近 300 家,最多的超过 600 家,这对于各省的监管机构而言是一个繁重的任务。建议可根据小额贷款公司的资金规模大小, 把一部分规模不大的公司进步下放到地级市层面监管。职业放贷人、农村资金互助社也可视情况下放到地级市层面监管。
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